행정 · 행정심판/행정소송

50cm를 넘는 절토·성토에 대한 토지형질변경허가 없이 이루어진 건축신고 수리처분의 적법 여부

김진오 대표변호사 · 김호윤 변호사 · 박정철 변호사 · 유태선 변호사2026. 11. 5.대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두31143 판결

해당 판결

쟁점

조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 토지형질변경은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제53조 제3호 (다)목에 따라 개발행위허가가 면제될 수 있습니다. 이 사건에서는 우사를 짓기 위해 50cm를 넘는 성토와 절토를 한 경우에도 개발행위허가가 면제되는지가 문제 되었습니다. 또 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 따른 토지형질변경허가 의제가 이루어지지 않은 상태에서 한 건축신고 수리처분이 적법한지가 문제 되었습니다.

사실관계

• 피고보조참가인(이하 '참가인')은 경사가 있는 토지 위에 우사를 건축하기 위해 그 토지를 수평으로 조성했습니다. 그 과정에서 최대 1,211mm 높이의 성토와 4m 깊이의 절토를 했습니다.
• 원심이 인정한 사실에 따르면, 참가인은 우사가 축조될 공간을 마련하기 위해 기존 계사가 있던 부분 주변의 토지를 추가로 최대 4m 가량 절삭했습니다.
• 피고(처분청인 읍장)는 시에 개발행위허가 등 관련법 저촉 여부를 물었습니다. 시는 「부지 절·성토 50cm 초과 시 개발행위허가 대상이다」라는 취지로 회신했습니다.
• 참가인은 우사 건축신고를 하면서 성토·절토에 대한 개발행위허가 일괄 신청을 하지 않았습니다. 개발행위허가권자인 시장과 피고도 성토·절토가 개발행위허가 대상이 아니라고 보아 토지형질변경허가 의제를 위한 협의 대상으로 보지 않았습니다.
• 피고는 2020. 7. 3. 참가인에게 우사에 대한 건축신고 수리처분을 했습니다. 원고(선정당사자)는 이 수리처분의 취소를 구하는 소를 제기했습니다.

원심의 판단

원심은 제1심판결 이유를 일부 고쳐 쓰거나 추가하여 인용했습니다. 원심은 건축신고 수리처분이 개발행위 허가기준의 충족 여부에 관한 심사를 누락하여 위법하다고 보았습니다. 피고는 참가인의 작업이 기존 대지에 건축물을 시공하기 위한 터파기나 되메우기 공사라고 주장했으나, 원심은 다음과 같이 판단했습니다.

앞서 본 국토계획법령의 내용과 사실관계에 비추어 보면, 참가인의 위 절삭 작업은 깊이 50cm를 넘는 절토에 해당한다고 봄이 타당하고, 단순히 건축물의 설치를 위한 굴착행위에 그치는 것으로 볼 수 없다.

원심은 피고가 시의 회신을 받고도 50cm를 초과하는 부지 절토 작업이 포함되어 있는지 제대로 확인하지 않은 채 개발행위허가 대상이 아니라고 판단했다고 보았습니다. 그래서 피고가 개발행위허가 요건 충족 여부를 심사하지 않았다고 보았습니다. 제1심도 원고의 청구를 인용했고, 원심은 제1심판결과 결론이 같다고 보아 피고의 항소를 기각했습니다.

대법원의 판단

대법원은 개발행위허가가 면제되는 토지형질변경의 범위와 건축신고 수리처분의 적법 여부에 관하여 다음과 같이 판단했습니다.

조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 경우라 하더라도 절토나 성토를 한 결과 최종적으로 지반의 높이가 50cm를 초과하여 변경되는 경우에는 비탈면 또는 절개면이 발생하는 등 그 토지의 외형이 실질적으로 변경되므로, 토지형질변경에 대한 별도의 개발행위허가를 받아야 할 것이고, 그 절토 및 성토가 단순히 건축물을 설치하기 위한 토지의 형질변경이라는 이유만으로 국토계획법 시행령 제53조 제3호 (다)목에 따라 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위라고 볼 수 없다.

건축행정청이 추후 별도로 국토계획법상 개발행위(토지형질변경)허가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축신고 수리처분을 한다면, 이는 가까운 장래에 ‘부지 확보’ 요건을 갖출 것을 전제로 한 경우이므로 그 건축신고 수리처분이 위법하다고 볼 수는 없지만(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 참조), ‘부지 확보’ 요건을 완비하지 못한 상태에서 건축신고 수리처분이 이루어졌음에도 그 처분 당시 건축주가 장래에도 토지형질변경허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백하였다면, 그 건축신고 수리처분은 ‘부지 확보’라는 수리요건이 갖추어지지 않았음이 확정된 상태에서 이루어진 처분으로서 적법하다고 볼 수 없다.

대법원은 「부지 확보」에 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하는 것 외에 해당 토지가 건축에 적합한 상태로 적법하게 형질변경이 되어 있는 등 건축이 허용되는 법적 성질을 지니는 것도 포함된다고 보았습니다. 경사 있는 토지를 수평으로 만들기 위한 절토나 성토에 대한 토지형질변경허가를 받지 못한 경우에는 이 요건을 완비하지 못한 것이 된다고 보았습니다. 또 인허가 의제 제도는 사업시행자의 이익을 위한 것이므로 사업시행자가 반드시 의제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니라고 보았습니다.

이 사건에서는 다음 사정을 들어 우사 건축신고 수리처분이 위법하다고 보았습니다.

• 참가인이 최대 1,211mm 높이의 성토와 4m 깊이의 절토를 한 이상, 이는 개발행위허가가 면제되는 경미한 개발행위에 해당하지 않는다는 원심 판단에 법리오해가 없다고 보았습니다.
• 참가인은 건축신고를 하면서 개발행위허가 일괄 신청을 하지 않았고, 시장과 피고도 협의 대상이 아니라고 보았습니다. 그 결과 수리처분 당시 토지형질변경허가가 의제되지 않았습니다.
• 참가인과 관계행정청 모두 상고심에 이르기까지 이 사건 성토·절토가 개발행위허가 대상에서 면제된다고 주장하고 있었습니다.
• 그래서 수리처분 당시 적법하게 토지형질변경허가를 받을 것을 기대하기는 어려웠다고 보이고, 참가인이 장래에도 허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백하였다고 봄이 타당하다고 보았습니다.

대법원은 개발행위허가 대상에 관한 원심 판단을 수긍했습니다. 건축신고 수리처분과 그에 따라 인허가가 의제되는 토지형질변경허가의 관계에 관한 원심의 설시에는 일부 부적절한 것으로 보이는 점이 있다고 보았습니다. 그러면서도 수리처분이 위법하다는 원심의 결론은 정당하다고 보았습니다.

대법원은 피고의 상고를 기각했습니다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담하도록 했습니다.

관련 판례

• 대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14112 판결: 개발행위허가가 면제되는 토지형질변경은 토지의 외형을 사실상 변경하지 않고 굴착만으로 건설이 가능한 경우를 가리킨다는 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결: 사업시행자에게 인허가 의제 처리를 신청할 의무가 없다는 법리의 근거로 들었습니다. 또 추후 개발행위허가를 받을 것을 조건이나 전제로 한 건축신고 수리처분은 위법하다고 볼 수 없다는 법리의 근거로도 들었습니다.

관련 법령

• 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조: 제1항 제2호는 토지의 형질 변경에 개발행위허가를 받도록 하고, 제4항 제3호는 대통령령으로 정하는 경미한 행위의 경우 허가를 받지 않을 수 있도록 합니다. 이 사건 성토·절토가 면제 대상인지 판단하는 근거가 되었습니다.
• 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제53조: 제3호 (다)목은 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 형질변경을 면제하면서 절토·성토가 이루어지면 허가를 받도록 정합니다. (가)목은 높이·깊이 50cm 이내의 절토·성토를 제외하여 50cm 기준의 근거가 되었습니다.
• 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조: 제3항의 허가기준에 따라 토지형질변경허가에서는 비탈면 또는 절개면에 대한 안전조치 등 고유한 기준을 심사합니다. 대법원은 이 점을 면제 범위를 판단할 때 고려해야 한다고 보았습니다.
• 건축법 제14조: 제2항은 제11조 제5항 제3호와 함께, 건축신고 수리처분이 이루어지면 개발행위(토지형질변경)허가가 있는 것으로 보는 근거입니다.
• 건축법 제11조: 제5항 제3호에 따른 개발행위허가 의제가 이 사건 수리처분 당시 이루어지지 않았다는 점이 부지 확보 요건 판단의 전제가 되었습니다.

실무상 의미

• 조성이 완료된 기존 대지라도 건축물 설치를 위한 절토나 성토로 지반 높이가 최종적으로 50cm를 초과하여 변경되면 토지형질변경에 대한 별도의 개발행위허가가 필요합니다. 경사지에 건축신고를 할 때에는 절토·성토의 높이와 깊이를 미리 확인할 필요가 있습니다.
• 인허가 의제 처리를 신청할 의무는 없습니다. 다만 의제도 별도 허가도 없이 수리처분이 이루어졌고 처분 당시 장래에도 허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백했다면, 그 수리처분은 적법하다고 볼 수 없습니다.
• 추후 개발행위허가를 받을 것을 명시적 조건이나 묵시적 전제로 한 건축신고 수리처분은 위법하다고 볼 수 없다는 기준도 함께 제시되었습니다. 처분 당시 허가 절차를 어떻게 예정했는지가 적법 여부 판단에서 중요합니다.

사건 표시

• 대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두31143 판결 [건축신고수리처분취소] [공2023하,1928]
• 원심: 대전고등법원 2021. 12. 22. 선고 (청주)2021누50636 판결
• 판결 원문: 국가법령정보센터

이 글은 판결을 소개하는 일반 정보이며 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으니 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본문의 판결과 법령은 국가법령정보센터에 원문이 있으면 그 원문으로 연결됩니다. 연결되지 않은 하급심 판결은 판결문을 따로 확인해 정리한 것입니다.

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