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과소지분을 형식적으로 넘겨 늘린 토지 등 소유자를 재개발조합 설립 동의정족수에서 제외하는 기준

김진오 대표변호사 · 김호윤 변호사 · 박정철 변호사 · 유태선 변호사2026. 11. 5.대법원 2023. 8. 18. 선고 2022두51901 판결

해당 판결

쟁점

구 도시 및 주거환경정비법 제35조 제2항은 재개발조합을 설립하려면 토지 등 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상 토지소유자의 동의를 받도록 정합니다. 구 도시 및 주거환경정비법 제36조 제4항의 위임에 따른 도시 및 주거환경정비법 시행령 제33조 제1항 제1호는 공유자 여럿은 대표 1인으로, 여러 필지를 가진 1인은 1인으로 산정하도록 정합니다. 이 사건에서는 건설회사 등이 구역 안 토지·건축물의 아주 적은 지분을 임직원·지인 등에게 넘겨 늘어난 소유자를 동의정족수 산정에 넣을 수 있는지가 문제 되었습니다.

사실관계

• 조합설립추진위원회는 2004. 9. 10. 구청장으로부터 추진위원회 구성 승인을 받고, 2018. 11. 23. 주민총회 및 창립총회를 개최한 뒤 2019. 1. 29. 조합설립인가를 신청했습니다.
• 구청장은 2019. 5. 9. 토지 또는 건축물 소유자 512명 중 391명의 동의(동의율 76.37%)가 있었다고 보아 조합설립을 인가했습니다.
• 건설회사 등은 2008. 7. 2.경부터 2018. 11. 6.경까지 구역 안에 소유하던 토지 또는 건축물의 과소지분을 임직원이나 지인 등 총 209명에게 매매, 증여 등을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤습니다.
• 209명 중 194명의 지분은 토지의 경우 0.076/152 내지 10/6300(면적은 모두 1㎡ 이하), 건축물의 경우 0.1/32.29 내지 4/98.51에 불과했고, 거래가액도 1만 원 내지 60만 원에 불과했습니다.
• 그중 185명이 각 토지 또는 건축물의 대표소유자로 선임되어 조합설립에 관한 동의서를 제출했습니다.
• 원고들은 구역 안에 거주하는 주민들로, 구청장을 상대로 조합설립인가처분의 취소를 구했습니다.

원심의 판단

원심은 건설회사 등이 동의율 요건을 충족하기 위한 목적으로 형식적인 증여나 매매 등을 원인으로 과소지분을 임직원이나 지인 등에게 명의신탁하거나 통정하여 허위로 소유권이전등기를 마치는 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 토지 등 소유자 수를 늘렸다고 인정했습니다. 그 근거로 과소지분의 면적과 거래가액이 매우 작은 점, 건설회사 등이 세무조사와 구청장의 소명 요구에 소명을 하지 않은 점, 일부 취득자가 명의를 빌려주었다는 취지로 진술하거나 소명서를 제출한 점 등을 들었습니다.

따라서 구 도시정비법에서 정한 동의율 요건을 잠탈하기 위해 위와 같은 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 늘어난 토지등소유자들은 재개발사업에 대한 자유로운 의사결정권을 행사할 수 있는 토지등소유자에 해당한다고 할 수 없다고 보아야 하므로, 그 토지등소유자들은 구 도시정비법 제35조 제2항에 따른 재개발사업을 위한 조합설립에 관한 동의율 요건을 산정함에 있어서 전체 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 각각 제외함이 타당하고, 이와 같이 해석하는 것이 구 도시정비법의 입법취지 등에도 들어맞는다.

원심은 194명과 그중 동의한 185명을 각각 빼고, 창립총회 이후에 동의서를 작성한 1명도 동의자 수에서 빼면 전체 318명 중 205명이 동의한 것이 되어 동의율이 약 64.47%에 불과하므로 동의율 요건을 충족하지 못한다고 보았습니다.

제1심은 원고들의 청구를 받아들이지 않았으나, 원심은 제1심판결을 취소하고 조합설립인가처분을 취소했습니다.

대법원의 판단

대법원은 과소지분의 형식적 이전으로 늘어난 토지 등 소유자를 동의정족수 산정에 넣을 수 있는지에 관하여 다음과 같이 판단했습니다.

앞서 본 도시정비법령의 규정 내용과 취지, 체계, 조합설립인가처분의 법적 성격 등을 종합하면, 오로지 재개발조합설립을 위한 동의정족수를 충족하게 하거나 재개발사업 진행 과정에서 주도적 지위를 차지하기 위한 목적으로 형식적인 증여, 매매 등을 원인으로 하여 밀접한 관계에 있는 사람 등의 명의로 과소지분에 관한 소유권이전등기를 마치는 방식을 통하여 인위적으로 토지 등 소유자 수를 늘리고 그들로 하여금 조합설립에 동의하는 의사표시를 하도록 하는 것은 조합설립을 위한 동의정족수 및 동의자 수 산정 방법을 엄격히 규정하고 있는 도시정비법령의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 볼 수 있다.

따라서 위와 같이 늘어난 토지 등 소유자들은 동의정족수를 산정함에 있어서 전체 토지 등 소유자 및 동의자 수에서 제외되어야 할 것인데, 이처럼 과소지분의 형식적 이전을 통해 인위적으로 부풀린 토지 등 소유자들로 하여금 조합설립에 동의하는 의사표시를 하도록 하는 것이 도시정비법령의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 위해서는, 토지 또는 건축물에서 과소지분이 차지하는 비율 및 면적, 과소지분을 취득한 명의자가 이를 취득하기 위해 실제로 지급한 가액, 과소지분을 취득한 경위와 목적 및 이전 시기, 과소지분을 취득한 데에 합리적 이유가 있는지 여부, 과소지분 취득자들이 토지 등 소유자의 수에 산입됨으로써 전체 토지 등 소유자의 수에 미친 영향, 과소지분 취득자들이 조합설립에 동의하는 의사를 표명한 정도 및 그 의사가 조합설립을 위한 동의정족수에 미친 영향, 과소지분 취득자와 다수 지분권자의 관계 등 관련 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.

대법원은 그 전제로 조합설립인가처분이 행정주체로서 공법인의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다는 법리를 들었습니다. 이 사건에서는 원심이 적법하게 채택한 증거로 인정한 다음 사실을 들었습니다.

• 건설회사 등이 2008. 7. 2.경부터 2018. 11. 6.경까지 구역 안 토지 또는 건축물의 과소지분을 임직원이나 지인 등 총 209명에게 이전등기했습니다.
• 그중 일부는 다시 임직원이나 지인 또는 상속인 등에게 이전등기되었습니다.
• 194명의 지분은 토지 면적이 모두 1㎡ 이하인 등 매우 적었고, 거래가액도 1만 원 내지 60만 원에 불과했습니다.
• 그중 185명이 대표소유자로 선임되어 조합설립 동의서를 제출했습니다.

대법원은 원심의 판단에 이유 설시가 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 명의신탁이나 통정허위표시의 성립 및 효력, 조합설립을 위한 동의정족수 및 동의자 수 산정 방법 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못은 없다고 보았습니다. 적절하지 않은 부분이 어디인지는 판결에 따로 적혀 있지 않습니다.

결론적으로 대법원은 피고와 피고보조참가인의 상고를 모두 기각했습니다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 부담합니다.

관련 판례

• 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결: 조합설립인가처분이 공법인의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다는 법리의 근거로 들었습니다.

관련 법령

• 구 도시 및 주거환경정비법 제35조: 제2항이 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상 토지소유자의 동의를 요구하여, 과소지분 취득자를 빼면 이 요건을 채우는지가 문제 되었습니다.
• 구 도시 및 주거환경정비법 제2조: 제9호 (가)목이 재개발사업의 토지 등 소유자를 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로 정하고 있습니다.
• 구 도시 및 주거환경정비법 제36조: 제4항이 토지 등 소유자의 동의자 수 산정 방법을 시행령에 위임했습니다.
• 도시 및 주거환경정비법 시행령 제33조: 제1항 제1호 (가)목, (다)목이 공유자는 대표 1인으로, 여러 필지를 가진 1인은 1인으로 산정하도록 정해, 대법원이 동의자 수 산정 방법이 엄격히 규정되어 있다고 본 근거가 되었습니다.

실무상 의미

• 구역 안 부동산의 아주 적은 지분을 밀접한 관계에 있는 사람 등에게 형식적으로 넘겨 소유자 수를 늘리고 그들로 하여금 조합설립에 동의하게 한 경우, 오로지 동의정족수를 채우거나 주도적 지위를 차지하기 위한 목적이면 탈법행위로 볼 수 있고 그 소유자는 동의정족수 산정에서 제외되어야 합니다.
• 탈법행위인지는 과소지분의 비율과 면적, 실제 지급한 가액, 취득 경위와 시기, 합리적 이유, 동의정족수에 미친 영향, 다수 지분권자와의 관계 등을 종합하여 사안별로 판단합니다. 인가처분을 다투는 주민은 지분 이전등기 내역, 거래가액, 동의서 작성 시점 같은 자료를 확인해 둘 필요가 있습니다.
• 이 사건에서는 과소지분 취득자를 빼자 동의율이 법정 요건에 미치지 못해 조합설립인가처분이 취소되었으므로, 조합설립을 추진하는 측도 지분을 나누어 동의자를 늘리는 방식에 유의해야 합니다.

사건 표시

• 대법원 2023. 8. 18. 선고 2022두51901 판결 [주택재개발정비사업조합설립인가처분취소] [공2023하,1702]
• 원심: 서울고등법원 2022. 7. 6. 선고 2020누69092 판결
• 판결 원문: 국가법령정보센터

이 글은 판결을 소개하는 일반 정보이며 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으니 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본문의 판결과 법령은 국가법령정보센터에 원문이 있으면 그 원문으로 연결됩니다. 연결되지 않은 하급심 판결은 판결문을 따로 확인해 정리한 것입니다.

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