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자기 지분 등기를 회복한 공유자가 다른 공유자 지분의 원인무효 등기를 보존행위로 다툴 수 있는지 여부

김진오 대표변호사 · 김호윤 변호사 · 박정철 변호사 · 유태선 변호사2026. 11. 3.대법원 2023. 12. 7. 선고 2023다273206 판결

해당 판결

쟁점

토지의 일부 지분에 관하여 이미 자기 명의로 등기를 회복한 공유자가, 다른 공유자 지분에 남아 있는 국가 명의 소유권보존등기를 공유물의 보존행위(민법 제265조)로 다툴 수 있는지가 문제 되었습니다. 또 제1심이 주위적 청구를 인용한 뒤 항소심이 이를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 것이 판단누락에 해당하는지도 문제 되었습니다.

사실관계

• 토지조사부에는 원고의 선조가 1911. 9. 15. 이 사건 토지(답 1,676㎡)를 사정받은 것으로 기재되어 있습니다. 상속과 지분 양도를 거쳐 원고가 262/280 지분, 다른 공유자가 18/280 지분을 가지게 되었습니다.
• 피고 대한민국은 1996. 12. 27. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤습니다.
• 원고는 피고를 상대로 262/280 지분에 관한 소송을 내어 2006. 11. 22. 승소판결을 받았고, 2008. 9. 2. 그 지분에 관하여 원고 명의 소유권일부이전등기가 이루어졌습니다.
• 이 사건에서 원고는 주위적으로 공유물의 보존행위에 근거하여 피고가 다른 공유자에게 18/280 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라고 청구했습니다.
• 예비적으로는 다른 공유자에 대한 공유물분할청구권을 보전하기 위하여 다른 공유자의 피고에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위하여 청구했습니다.
• 제1심은 주위적 청구를 인용하고 예비적 청구는 판단하지 않았으며, 피고만 항소했습니다. 원심은 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구는 판단하지 않았고, 원고가 상고했습니다.

원심의 판단

원심은 공유자 중 한 사람이 보존행위로 원인무효 등기 전부의 말소를 구할 수 있다는 법리를 전제로 하면서도, 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 보존행위에 속하지 않는다고 보았습니다. 원심은 피고 명의 보존등기가 원인무효인지는 판단하지 않고, 원인무효라고 하더라도 원고의 청구는 받아들일 수 없다고 판단했습니다.

설령 이 사건 부동산 중 18/280 지분에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기라고 하더라도, 이 사건 부동산 중 262/280 지분에 관하여 이미 소유권이전등기를 마쳐 자신의 공유지분을 침해받지 않는 원고가, 나머지 공유지분의 현재 등기명의자인 피고를 상대로 자신의 지분 범위를 초과하는 부분에 해당하는 다른 공유자인 소외인의 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건은, 소외인의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이라고 봄이 타당하므로, 이를 들어 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위라고 보기 어렵고, 이 사건 부동산 중 18/280 지분에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있는 다른 권원이 원고에게 있다고 볼 만한 아무런 주장·증명도 없다.

제1심은 주위적 청구를 인용했으나 원심은 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각했으며, 원심 판결 원문에는 예비적 청구에 관한 판단이 나타나 있지 않습니다.

대법원의 판단

대법원은 공유물 보존행위로 등기의 말소를 구할 수 있는 공유자의 범위와 예비적 청구의 이심에 관하여 다음과 같이 판단했습니다.

결국 공유물에 관한 원인무효의 등기에 대하여 모든 공유자가 항상 공유물의 보존행위로서 말소를 구할 수 있는 것은 아니고, 원인무효의 등기로 인하여 자신의 지분이 침해된 공유자에 한하여 공유물의 보존행위로서 그 등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이므로, 원인무효의 등기가 특정 공유자의 지분에만 한정하여 마쳐진 경우에는 그로 인하여 지분을 침해받게 된 특정 공유자를 제외한 나머지 공유자들은 공유물의 보존행위로서 위 등기의 말소를 구할 수는 없다.

그렇다면 원심으로서는 주위적 청구를 배척하면서 이심된 예비적 청구에 관하여 심판을 하였어야 함에도 아무런 판단을 하지 않았는바, 이 부분 원심의 판단에는 예비적 청구에 관한 판단누락으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이 사건에서는 다음 사정을 들어 판단했습니다.

• 262/280 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 원고가 나머지 지분에 관한 피고 명의 소유권보존등기의 원인무효를 이유로 피고에 대하여 나머지 지분의 소유자인 다른 공유자에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라고 구하는 주위적 청구는 원고가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이어서 공유물의 보존행위에 해당하지 않는다고 본 원심 판단에 법리오해가 없다고 보았습니다.
• 제1심판결이 주위적 청구를 인용하여 전부판결을 한 이상, 피고가 항소함에 따라 제1심에서 심판을 받지 않았던 예비적 청구까지 모두 원심으로 이심되었다고 보았습니다.
• 원심은 주위적 청구를 배척하면서도 이심된 예비적 청구에 관하여 아무런 판단을 하지 않았습니다.
• 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결에 상소가 제기되면, 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되고 원심에 계속 중이라고 볼 수 없다는 법리를 적용했습니다.

대법원은 주위적 청구에 관한 원심 판단은 수긍했으나, 예비적 청구에 관하여 판단하지 않은 부분은 판결에 영향을 미친 잘못이라고 보았습니다. 결론적으로 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고, 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송했습니다.

관련 판례

• 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결: 공유자 1인이 제3자 명의 원인무효 소유권이전등기 전부의 말소를 보존행위로 구할 수 있다는 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결: 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 공유물의 보존행위에 속하지 않는다는 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결: 자신의 소유지분 범위를 초과하는 부분의 등기는 보존행위로서 말소를 구할 수 없다는 법리의 근거로 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결과 함께 들었습니다.
• 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결: 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결에 상소가 제기되면 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심된다는 법리의 근거로 들었습니다.

관련 법령

• 민법 제265조: 원고가 주위적 청구의 근거로 삼은 공유물 보존행위에 관한 조문이며, 대법원은 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 보존행위에 속하지 않는다고 보았습니다.
• 민사소송법 제253조: 원고가 주위적 청구와 예비적 청구를 하나의 소로 함께 낸 청구 병합에 관한 조문이며, 대법원은 예비적 병합에서는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 한다고 보았습니다.
• 민사소송법 제212조 제1항: 재판의 탈루에 관한 조문이며, 대법원은 예비적 병합에서 주위적 청구만 배척하고 예비적 청구를 판단하지 않는 일부판결은 허용되지 않으므로, 판단이 누락된 예비적 청구 부분은 상소심으로 이심되고 재판의 탈루로 원심에 계속 중이라고 볼 수 없다고 보았습니다.

실무상 의미

• 원인무효 등기가 특정 공유자의 지분에만 한정하여 마쳐진 경우, 그 지분을 침해받은 공유자 외의 공유자는 공유물의 보존행위로 그 등기의 말소를 구할 수 없습니다. 원심은 원고에게 다른 권원이 있다는 주장·증명이 없다는 점도 들었으므로, 보존행위 외의 청구 근거가 있는지 함께 검토할 필요가 있습니다.
• 제1심에서 주위적 청구가 인용되어 상대방만 항소한 경우에도 예비적 청구는 항소심으로 함께 넘어가고, 항소심이 주위적 청구를 배척하면 예비적 청구를 심판하여야 합니다. 이 사건에서는 원고가 상고하여 판단이 누락된 예비적 청구 부분이 파기환송되었습니다.
• 대법원은 예비적 청구인 대위청구가 받아들여질지에 대해서는 판단하지 않았으므로, 그 결론은 환송 후 원심의 심리에 따라 정해집니다.

사건 표시

• 대법원 2023. 12. 7. 선고 2023다273206 판결 [소유권이전등기] [공2024상,121]
• 원심: 서울중앙지방법원 2023. 8. 11. 선고 2022나66011 판결
• 판결 원문: 국가법령정보센터

이 글은 판결을 소개하는 일반 정보이며 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으니 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본문의 판결과 법령은 국가법령정보센터에 원문이 있으면 그 원문으로 연결됩니다. 연결되지 않은 하급심 판결은 판결문을 따로 확인해 정리한 것입니다.

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