민사 · 대여금/채권회수

대부업자가 선이자를 미리 공제한 대출에서 근저당권말소 청구를 심리하는 방법

김진오 대표변호사 · 김호윤 변호사 · 박정철 변호사 · 유태선 변호사2026. 11. 3.대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결

해당 판결

쟁점

대부업자에게서 돈을 빌린 원고가 그동안 갚은 돈으로 피담보채무가 모두 소멸했다며 근저당권설정등기의 말소를 청구했습니다. 피고가 약정 원금에서 미리 공제한 금액을 구 대부업법 제8조의 선이자로 보아 변제충당을 계산해야 하는지가 문제 되었습니다. 또 계산 결과 채무가 남아 있는 경우 법원이 청구를 그대로 기각할지, 잔존채무 변제를 조건으로 말소를 명할지(민사소송법 제251조)도 문제 되었습니다.

사실관계

• 원고(채무자)는 대부업 등록을 한 피고(대부업자)와 원금 1,800만 원의 금전대차 계약을 맺고, 그 담보로 부동산에 관하여 2013. 10. 2. 접수 근저당권설정등기를 마쳐 주었습니다. 원고의 배우자는 이 차용금채무를 연대보증했습니다.
• 2014. 4.경 시행령 개정으로 법령상 최고 이율이 39%에서 34.9%로 바뀌자, 원고와 피고는 이자율을 종전 36%에서 33.6%로 변경하여 새로운 차용금증서를 작성했습니다.
• 원고는 1,800만 원 중 수수료·근저당권설정비용 및 소외인에 대한 매매잔금을 피고가 직접 지급하고 남은 95만 원을 송금받았다고 주장했습니다.
• 피고가 제출한 증거에 따르더라도 이 사건 금전대차와 관련한 송금액은 총 1,640만 원이었습니다.
• 원고는 이 사건 금전대차와 관련하여 2013. 1.부터 2021. 5.까지 3,697만 6천 원을 변제했습니다.

원심의 판단

원심은 피고의 대부업등록증이 공정증서 부속서류로 첨부되어 있던 점, 이자율을 법령상 최고 이율 범위 안으로 변경한 점 등을 들어 이 사건 금전대차에 구 대부업법이 적용된다고 보았습니다. 이어 원고가 2013. 1.부터 2021. 5.까지 변제한 3,697만 6천 원이 같은 기간 약정이율에 따른 이자 4,932만 원에도 미치지 못하여 피담보채무가 모두 소멸하지 않았다고 보았습니다.

원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.

제1심과 원심의 결론은 같았습니다.

대법원의 판단

대법원은 선이자가 공제된 경우의 계산 방법과 잔존채무가 있는 경우의 말소 청구에 관하여 다음과 같이 판단했습니다.

선이자가 공제된 경우에 구 대부업법에서 정한 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다.

피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.

이 사건에서는 다음 사정을 들어 원심 판단을 수긍할 수 없다고 보았습니다.

• 원고의 주장과 피고가 제출한 증거의 송금액 총 1,640만 원에 비추어, 피고가 원금 1,800만 원을 모두 지급하지 않았다고 볼 여지가 상당히 있다고 보았습니다.
• 그렇다면 피고가 미리 공제한 부분 중 적어도 일부가 구 대부업법 제8조 제2항의 선이자에 해당될 가능성이 있어, 피담보채무의 변제충당에서도 이를 고려해야 한다고 보았습니다.
• 원심이 인정한 이자 4,932만 원은 구체적인 계산내역을 알 수 없고, 그 근거인 을 제3호증은 1,800만 원을 원금으로 보아 피고가 주장하는 계산방법에 불과하다고 보았습니다.
• 선이자를 반영해 계산하고도 3,697만 6천 원이 이자 및 원금에 미치지 못한다면, 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에는 잔존채무를 변제하고 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 봄이 타당하다고 보았습니다.
• 원심이 그 특별한 사정에 대한 심리도 하지 않은 채 청구를 단순히 기각한 것은 잔존채무액 변제를 조건으로 한 청구에 대하여 판단을 하지 않은 것이라고 볼 여지가 크다고 보았습니다.

대법원은 이자제한법 대신 구 대부업법이 적용된다는 원심 판단에는 잘못이 없다고 보았습니다. 그러나 원심 판단에는 구 대부업법 제8조에 따른 선이자·변제충당에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않았고 선이행 판결에 관한 판단을 누락한 잘못이 있다고 보았습니다.

대법원은 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 부산지방법원에 환송했습니다.

관련 판례

• 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결: 명목을 불문하고 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것은 이자로 간주되고, 이를 미리 공제하면 선이자의 공제에 해당한다는 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결: 선이자 공제 시 제한이자율 초과 여부의 판단 방법과 초과 부분의 대부원금 충당 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결: 위 선이자 계산과 원금 충당 법리의 근거로 함께 들었습니다.
• 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결: 피담보채무 전액 변제를 주장하며 근저당권설정등기의 말소를 청구했으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 특별한 사정이 없는 한 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다는 법리의 근거로 들었습니다.

관련 법령

• 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조: 명칭을 불문한 대가의 이자 간주, 초과 이자의 원본 충당, 선이자 공제 시 실제 받은 금액 기준 산정을 정하여 이 사건 변제충당 계산의 기준이 되었습니다.
• 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조: 제한이자율을 연 100분의 39로 정하고, 담보권 설정비용과 신용조회비용(신용정보법에 따라 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당)을 이자에서 제외하는 비용으로 정한 조문입니다.
• 민사소송법 제251조: 잔존채무 변제를 조건으로 한 말소 청구에 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익이 인정되는 근거가 되었습니다.

실무상 의미

• 대부업자에게서 빌린 돈 가운데 약정 원금보다 적게 받은 부분이 있다면 그 공제액 중 일부가 선이자에 해당될 수 있으므로, 실제 송금 내역 등 받은 금액을 확인할 자료를 보관해 둘 필요가 있습니다. 이 사건에 적용된 구 대부업법 시행령은 담보권 설정비용과 신용조회비용(신용정보법에 따라 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당합니다)을 이자로 보지 않는 비용으로 정하였습니다.
• 피담보채무를 모두 갚았다며 근저당권 말소를 청구했는데 원리금 계산 다툼 등으로 채무가 일부 남은 것으로 드러나더라도, 특별한 사정이 없는 한 법원은 잔존원금과 지연손해금을 확정해 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 합니다.
• 이 사건은 2014. 1. 1. 개정 전의 구 대부업법이 적용된 사안이므로, 제한이자율 등 수치는 당시 법령 기준입니다.

사건 표시

• 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결 [근저당권말소] [공2024상,43]
• 원심: 부산지방법원 2023. 7. 19. 선고 2022나61373 판결
• 판결 원문: 국가법령정보센터

이 글은 판결을 소개하는 일반 정보이며 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으니 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본문의 판결과 법령은 국가법령정보센터에 원문이 있으면 그 원문으로 연결됩니다. 연결되지 않은 하급심 판결은 판결문을 따로 확인해 정리한 것입니다.

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