민사 · 이혼/재산분할/양육권

혼인 파탄의 원인을 제공한 제3자가 파탄 이후 한 부정행위의 불법행위 성립 여부

김진오 대표변호사 · 김호윤 변호사 · 박정철 변호사 · 유태선 변호사2026. 11. 2.대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결

해당 판결

쟁점

부부의 일방과 부정행위를 한 제3자가 그 부부의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 원인을 제공한 경우, 파탄 이후에 이루어진 부정행위에 대해서도 다른 배우자에게 위자료를 지급할 불법행위책임을 지는지가 문제 되었습니다. 부부공동생활이 실질적으로 파탄된 뒤의 부정행위는 불법행위가 성립하기 어렵다는 종전 전원합의체 판결의 법리가 파탄의 원인을 제공한 제3자에게도 그대로 적용되는지가 다투어졌고, 민법 제751조, 제826조가 관련 조문입니다.

사실관계

• 망인은 1979. 4.경부터 피고 2와 사귀다가 1979. 10.경 법률상 배우자인 원고 1에게 별거를 선언하고 집을 나와, 2019. 6. 10. 사망할 때까지 피고 2와 동거했습니다.
• 망인과 피고 2 사이에서 1993년경 피고 1이 태어났습니다. 망인은 1997. 10.경 원고 1을 상대로 이혼소송을 제기했으나 망인이 유책배우자라는 이유로 청구가 기각되었습니다.
• 망인은 2017. 7. 31. 작성된 유언공정증서로 부동산을 피고들에게 1/2 지분씩 유증했고, 피고들은 망인이 사망한 뒤 2019. 7. 3. 소유권이전등기를 마쳤습니다.
• 망인의 배우자와 자녀들인 원고들은 피고들을 상대로 등기말소를 주위적으로, 유류분반환을 예비적으로 청구하고, 피고 2를 상대로 위자료를 청구했습니다.
• 원고 1은 2021. 8. 10. 이 소송에서 피고 2에 대한 손해배상청구를 추가했습니다. 피고 2는 소멸시효 항변과 함께, 2018. 8. 10. 이전에 이미 혼인관계가 회복하기 어려울 정도로 파탄되었으므로 그 뒤의 동거행위는 불법행위가 아니라고 주장했습니다.

원심의 판단

원심은 피고 2가 법률상 배우자가 있는 망인과 동거한 행위를 원고 1에 대한 계속적 불법행위로 보았고, 원고 1이 손해배상청구를 추가한 2021. 8. 10.부터 3년 전에 발생한 부분은 소멸시효가 완성되었다고 보아 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지의 부분에 한정하여 책임을 인정했습니다. 피고 2의 파탄 주장에 대해서는 피고 2의 행위가 혼인관계 파탄의 원인이 되었으므로 대법원 2011므2997 전원합의체 판결을 원용하기 어렵다고 보았습니다. 자녀들인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 위자료 청구는 특별한 사정을 인정할 증거가 없다고 보아 받아들이지 않았습니다.

다만, 이 사건의 경우 망인과 원고 1의 혼인관계가 피고 2와 망인의 부정행위로 인하여 사실상 파탄에 이르렀고, 위 혼인관계가 2019. 6. 10.까지 유지되는 동안 피고 2의 계속적 불법행위 등으로 인하여 원고 1의 손해 역시 계속적으로 발생하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지 이루어진 망인과 피고 2의 부정행위는 민법 제750조, 제751조 등에 근거한 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하다.

원심은 위자료 청구 부분에서는 제1심과 결론이 같다고 보았고, 유류분반환 청구 부분만 결론을 일부 달리하여 제1심판결을 변경했습니다.

대법원의 판단

대법원은 부부공동생활이 파탄된 뒤 제3자가 한 부정행위의 불법행위 성립에 관하여 다음과 같이 판단했습니다.

그러나 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.

부부의 일방과 부정행위를 한 제3자가 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르게 된 원인을 제공한 경우라 하더라도, 배우자 아닌 자와의 성적인 행위가 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하거나 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 상태에서 이루어졌다면 이를 달리 볼 수는 없다.

이 사건에서는 다음 사정을 들어 원심의 판단을 잘못이라고 보았습니다.

• 2011므2997 전원합의체 판결의 취지는 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 상태에 이르렀다면 제3자의 부정행위에 대하여 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다는 것이라고 보았습니다.
• 그 판결은 부부공동생활이 파탄에 이르게 된 원인이나 주체에 별다른 제한을 두지 않았다고 보았습니다.
• 제3자가 파탄의 원인을 제공했다면 그 원인 제공 행위에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 파탄상태에서 이루어진 부정행위에 대해서까지 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다고 보았습니다.
• 원심으로서는 위 전원합의체 판결의 취지에 따라 피고 2의 원고 1에 대한 불법행위 성립 여부를 판단했어야 한다고 보았습니다.

대법원은 위 전원합의체 판결을 원용하기 어렵다는 전제에서 판단한 원심에 불법행위 성립 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보았습니다. 원고들이 피고들을 유언공정증서를 은닉한 수증결격자라고 주장한 상고이유와 부담부 유증에 관한 피고들의 상고이유 등 그 밖의 상고이유는 받아들이지 않았습니다.

결론적으로 대법원은 원심판결 중 위자료 청구 부분에 관한 피고 2의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송했으며, 원고들과 피고 1의 상고 및 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각했습니다.

관련 판례

• 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결: 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다는 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결: 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 정도에 이른 뒤 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다는 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결: 상속에 관한 유언서를 은닉한 자는 유언서의 소재를 불명하게 하여 그 발견을 방해하는 행위를 한 자를 의미한다는 법리의 근거로 들었습니다.

관련 법령

• 민법 제751조: 원고 1이 피고 2에게 부정행위로 인한 정신적 고통의 배상, 곧 위자료를 청구한 근거 조문입니다.
• 민법 제826조: 원심이 부부의 동거·부양·협조 의무와 그에 따른 부부공동생활 유지의무의 근거로 든 조문입니다.
• 민법 제1004조 제5호: 원고들이 피고들의 수증결격 사유로 주장한 ‘상속에 관한 유언서를 은닉한 자’ 조항으로, 대법원은 이를 엄격하게 해석해야 한다고 보았습니다.

실무상 의미

• 부정행위를 한 제3자가 혼인 파탄의 원인을 제공했더라도, 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 상태에서 이루어진 부정행위에 대해서는 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 판단입니다. 다만 대법원은 제3자가 파탄의 원인을 제공한 행위에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있는지는 별론으로 하였습니다.
• 이 사건 원심은 계속된 부정행위로 인한 손해배상청구권이 각 손해를 안 때부터 따로 소멸시효가 진행된다고 보아, 청구를 추가한 2021. 8. 10.부터 3년 전 부분은 소멸시효가 완성되었다고 보았습니다.
• 공정증서 유언에서 원고들이 등기부로 유언의 존재와 내용을 알았고 원본이 공증사무소에 보관되어 있었던 점 등을 들어 수증자를 유언서를 은닉한 자로 보지 않은 원심 판단을 대법원은 수긍했습니다.

사건 표시

• 대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결 [소유권말소등기] [공2024상,213]
• 원심: 서울고등법원 2023. 6. 29. 선고 2022나2015012 판결
• 판결 원문: 국가법령정보센터

이 글은 판결을 소개하는 일반 정보이며 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으니 변호사와 상담하시기 바랍니다. 본문의 판결과 법령은 국가법령정보센터에 원문이 있으면 그 원문으로 연결됩니다. 연결되지 않은 하급심 판결은 판결문을 따로 확인해 정리한 것입니다.

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