민사 · 임금체불/부당해고/산재

순환 휴무일에 근무하지 않은 근로자의 상시 사용 근로자 수 산정 포함 여부

김진오 대표변호사 · 김호윤 변호사 · 박정철 변호사 · 유태선 변호사2026. 11. 1.대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결

해당 판결

쟁점

근로기준법 제11조 제1항은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 이 법을 적용하므로, 모텔이 여기에 해당하지 않으면 연장·야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정 등이 적용되지 않습니다. 이 사건에서는 직원들이 번갈아 휴무하는 사업장에서 휴무일에 근무하지 않은 근로자를 근로기준법 시행령 제7조의2의 연인원과 일별 근로자 수에 넣는지가 문제 되었습니다. 또 원고가 준비서면에 적은 퇴직금 3,847,909원이 청구금액을 감축한 것인지, 이미 받은 퇴직금을 공제한 나머지를 청구한 것인지도 문제 되었습니다.

사실관계

• 원고는 2016. 9. 22.부터 2018. 3. 21.까지 모텔에서 야간 카운터 담당으로 22:00부터 다음날 09:00까지 혼자 근무했고, 피고는 2016. 11. 1.부터 그 모텔에서 실제 숙박업을 했습니다.
• 2017. 11. 1.자 근로계약서에는 월 210만 원을 지급하고 「휴게시간은 식사시간을 포함하여 5시간을 부여한다」고 적혀 있었으나, 원고에게는 별도의 휴게공간이나 취침공간이 주어지지 않았습니다.
• 원고는 모텔이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라며 연장·야간·휴일 근로수당과 휴게시간 5시간에 대한 임금, 퇴직금 등을 청구했습니다.
• 모텔에는 직원별 휴무 예정일을 화이트보드에 펜으로 적어 둔 휴무 게시판이 있었고, 원심은 근로자들이 번갈아가면서 휴가를 사용한 것으로 보았습니다.
• 원고는 2016. 11. 30. 사직원을 제출했고, 피고에게 2016. 9. 22.부터 2016. 11. 30.까지의 기간 동안 근무하면서 근로와 관계된 일체의 금품을 수령하였으므로 모텔에 대하여 향후 민·형사상 및 행정상의 일체의 책임을 묻지 않겠다는 내용의 금품청산 확인서를 작성, 교부했습니다.
• 원고는 2021. 12. 17. 자 준비서면에서 퇴직금을 7,393,169원으로 산정하고 이미 지급받은 퇴직금 3,545,260원을 공제한 나머지를 3,847,909원으로 산정했고, 2023. 4. 17. 자 준비서면에서 그 청구원인을 유지한다고 명시했습니다.

원심의 판단

원심은 원고가 근로자라고 주장한 피고의 처남을 근로자로 인정하기에 부족하다고 보았고, 휴무 게시판은 수정이 쉬워 확정적이지 않으며 근로복지공단 사실조회 결과 원고가 주장하는 기간에 등록된 산재, 고용 피보험자 수가 5인 이상인 적이 없었다는 점 등을 들어 모텔이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하였다는 원고의 주장을 받아들이지 않았습니다. 다만 근로계약서상 휴게시간 5시간은 대기시간으로 보아 그 시간에 대한 임금 23,687,530원을 인정했습니다. 퇴직금은 5,246,536원으로 재산정하고도 다음과 같은 이유로 3,847,909원 범위에서만 인정한 뒤, 이미 지급된 퇴직금 3,545,260원을 다시 공제했습니다.

수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부취하로 해석되는바(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005다19477 판결 참조), 원고의 청구금액인 3,847,909원의 범위에 한하여 인정한다.

원심은 제1심판결이 이와 결론을 달리하여 부당하다고 보아, 항소심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 변경했습니다.

대법원의 판단

대법원은 상시 사용하는 근로자 수의 산정에 관하여 다음과 같이 판단했습니다.

주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 따라 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 참조).

이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다.

이 사건에서는 다음 사정을 들어 판단했습니다.

• 원심이 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날에 실제 근무하지 않은 근로자는 연인원과 일별 근로자 수에 포함되지 않는다는 전제에서 모텔이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 않는다고 본 것에는 판단 기준 및 증명책임에 관한 법리 오해 등 잘못이 없다고 보았습니다.
• 퇴직금에 관하여는 원고가 2021. 12. 17. 자 준비서면에서 퇴직금을 7,393,169원으로 산정하고 기지급 퇴직금 3,545,260원을 공제한 나머지를 3,847,909원으로 산정했고, 2023. 4. 17. 자 준비서면에서 그 청구원인을 유지한다고 명시한 점을 들었습니다.
• 그래서 원고의 주장은 「7,393,169원의 퇴직금청구권이 발생하였는데 그중 3,545,260원을 이미 지급받은 사실을 자인하고 이를 공제한 나머지 위 금액만을 청구한다는 취지로 볼 여지가 크다」고 보았습니다.
• 원심은 원고가 인정되는 퇴직금 중 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지를 청구하는 것인지, 청구금액 자체를 감축하는 취지인지를 제대로 확인하여 심리하였어야 한다고 보았습니다.

대법원은 상시 사용하는 근로자 수에 관한 원심 판단은 수긍했지만, 퇴직금 청구를 청구금액 감축으로 보아 산정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보았습니다. 2016. 11.분 임금에 관하여 부제소 합의가 있었다고 보아 그 부분 소를 각하한 원심 판단에 대한 상고이유도 받아들이지 않았습니다.

결론적으로 대법원은 원심판결의 원고 패소 부분 중 퇴직금 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송했으며, 원고의 나머지 상고를 기각했습니다.

관련 판례

• 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결: 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장은 사용하는 근로자의 수가 상태적으로 5인 이상인 사업장을 뜻한다는 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결: 위 99도1243 판결과 함께 상시의 의미를 상태로 보는 법리의 근거로 들었습니다.
• 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결: 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 연인원과 일별 근로자 수에 포함하지 않는다는 법리의 근거로 들었습니다.

관련 법령

• 근로기준법 제11조 제1항: 모텔이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장인지에 따라 가산임금 규정 등의 적용 여부가 정해졌습니다.
• 근로기준법 제11조 제3항: 상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법을 대통령령에 맡기는 조문으로, 시행령 제7조의2 적용의 근거가 되었습니다.
• 근로기준법 제55조 제1항: 주 1회 이상의 휴일 보장 규정으로, 주휴일을 근로의무가 없는 날로 본 근거가 되었습니다.
• 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항: 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 가동 일수로 나누는 산정 방식에서 휴무일에 근무하지 않은 근로자를 빼는지가 문제 되었습니다.
• 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항: 일별 근로자 수가 5명에 미달한 일수를 따질 때에도 휴무일에 근무하지 않은 근로자를 넣지 않는다고 보았습니다.

실무상 의미

• 직원들이 돌아가며 쉬는 사업장에서도 휴일로 보장되는 날 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용하는 근로자 수 산정에서 빠집니다. 이 사건 원심은 휴무 게시판이 수정이 쉬워 확정적이지 않고 실제 근무한 근로자 수가 표기되어 있지 않다고 보았으므로, 날짜별 실제 근무 인원을 보여 주는 자료가 중요합니다.
• 대법원은 퇴직금 청구의 취지를 법원이 제대로 확인하여 심리하였어야 한다고 보았습니다. 청구하는 쪽도 준비서면에 발생한 금액, 이미 받은 금액, 청구하는 나머지를 구분하여 적어 두는 것이 필요합니다.
• 원고가 2016. 11. 30. 사직원을 제출하고, 2016. 9. 22.부터 2016. 11. 30.까지 근로와 관계된 일체의 금품을 수령하였다는 금품청산 확인서를 피고에게 작성, 교부한 사실이 인정되어 2016. 11.분 임금청구 부분은 부제소 합의를 이유로 각하되었고, 대법원도 이 판단을 수긍했습니다.

사건 표시

• 대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결 [임금] [공2024상,466]
• 원심: 서울남부지방법원 2023. 8. 17. 선고 2022나54724 판결

이 글은 판결을 소개하는 일반 정보이며 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으니 변호사와 상담하시기 바랍니다.

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